如何以暴制暴？正当防卫不是摆设
如何以暴制暴？正当防卫不是摆设
——作者：北京律师李媛媛
上周五刚更新完一期节目，结果平静的周末被一则出离愤怒的新闻打破了，然后这整整一周的时间，每天朋友圈里各路朋友们的评论可谓是铺天盖地，这其中有受人尊敬的法学教授，有义正言辞的律师同行，也有群情激奋的非法律专业人士。显然，这次案件再一次成为了全民共享法治的公开课,而这个公开课的主题就是正当防卫。事件本身相信大家现在都耳熟能详，作为一个完整的节目在这里再复述一遍。就现有公开信息看，还原以下故事情节，山东聊城，22岁小伙于欢，和母亲苏银霞，被十一名涉黑高利贷催债人限制人身自由极尽各种侮辱恐吓，包括辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴等长达一个小时的凌辱，并在报警无果后，因不堪忍受为首者杜志浩脱下裤子用极端手段对母亲的当众凌辱，随手拿起了桌上的水果刀乱刺致一死三伤。事件被曝光的原因是此案一审法院判决于欢不构成正当防卫，而构成故意伤害罪并判决于欢无期徒刑，因而引起了轩然大波。值得欣慰的是，事件发酵两天，最高检即发布公告启动介入调查程序。
在这里再给大家介绍个小知识，有的网友问，为什么是最高检调查，而不是最高院调查？原因很简单，法院系统是依托审级制度保证审理的公正性，全国四级人民法院要保持相对的独立，上级法院非因法定原因不得干预下级法院正在办理的案件。因此说法院内部之间的下级法院对上级法院的请示和上级法院的指示都是违法违规的。
因此本案中最高法院尽管作为上级法院，也不能听取山东高院的汇报而对案件作出指导意见，这既是山东高院作为二审法院能否行使独立审判权的重要保障。也是对最高院日后一旦作为再审法院能够不受此前意见干扰，作出公正裁判的重要保障。
而检察机关的上下级关系法院有着根本不同。检察机关是作为一个整体对外独立行使检察权。他衍生出两个重要原则：第一检察机关上下级是领导与被领导的关系，也就是说对下级检察机关的案件，上级检察机关有权利直接介入调查，听取山东检察机关对案件的汇报，直接判断是否构成犯罪或存在法定量刑情节，这已经不仅仅是检察机关诉讼监督的范畴。根据最高检这次公告介入案件的内容原文：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。上级人民检察院对下级人民检察院的决定，有权予以撤销或变更；发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。”由此我们可以判断，最高检介入于欢案后，下面的情形都是完全可以出现的：1、 最高检直接决定检方二审意见，这是检察一体化之下的“上命下从”原则决定的。2、最高检派员出席二审法庭，替代山东省检察院的检察官，出席本案的二审法庭。当然这种可能性不大。于欢故意伤害案，最高检介入，最高法无声，这恰恰是两种国家权力运行特点的具体体现。
好了，小插曲有点长，我们再说回正题。关于于欢的行为是否构成正当防卫、防卫过当还是故意伤害，本来也想第一时间写点什么，可是感觉这个案件本身的各种情节以及一审法院的判决书已经被新闻媒体和业界同行解读的相当到位，我就想跳出案件本身，跟大家聊一聊正当防卫在不同国家，不同法律体系中有怎样的法律诠释，而这样的法律诠释又是基于什么样的原因？
在这里先给大家介绍一部影片《稻草狗》，影片改编自乔治·威廉姆斯（Gordon Williams）的小说《农场围攻》，1971年由山姆·佩金法执导，此片大获成功，并最终成为导演的代表作之一。影片讲述了剧作家大卫·萨姆纳（David Sumner）和妻子从洛杉矶搬回到南方老家，以寻求安心写作的环境，偏远小镇并没有想象中的美好，男主人公和当地人的矛盾一点一点的被激化，从家里的猫被吊死在衣柜，到妻子被强奸。当地的一群恶棍，恃强凌弱、恣意任为，无恶不作，无所畏惧。当他们准备不分青红皂白，要冲入男主人公的家园时，平时唯唯诺诺的美国书生，终于勇敢的站出来，用武力回击了暴力，用畅快淋漓的鲜血洗净那片污浊的内心。
有句俗话说兔子急了也会咬人，于欢及其母亲在忍受了各种侮辱恐吓后，催债人裸露下身对母亲的侵犯，以及报警后警察的不作为导致于欢最后的绝望和反击，在慌乱中刺伤催债者，是在情理之中。那在情理之中的事情在法律上是否构成正当防卫？这又是一个技术问题。
有研究者从我国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。
这一现象的直接原因，是我们国家的法院认定正当防卫的门槛过高。《刑法》对正当防卫是这样规定的：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这样读起来没毛病啊？让我跟您说说毛病在哪？毛病就在于司法实践。
第一句话为了免受不法侵害，这是防卫者的主观条件的认定，要求防卫人只能是为了免受不法侵害，而不能是有复仇等其他杂念，由于司法实践中习惯于有罪推定的办案方法，而防卫者往往是案件的被告，面对公诉方和法院处于不利地位，因此主观条件的认定对防卫人不利。第二是起因条件：法条规定的是不法侵害，但是司法实践中却把他缩小解释并限制在谋杀、强奸、抢劫几种特定的侵害行为。一般的侮辱诽谤、非法拘禁、甚至人身伤害，都很难得到法院和公诉机关的认可。第三，法条规定免受正在进行的不法侵害，这是正当防卫的时间条件，这就需要法院和公诉方事后判断，当时的犯罪行为有没有正在进行，比如侵害人是不是可能想逃跑还是想休息一下，还是想放弃还是想再接再厉，有很大的主观臆断的成分。第四，超过必要限度的问题，目前国内司法实践主要是看结果，有没有造成伤亡，而不是看境遇。比如别人都是拿木棍，你是拿刀，即便你是以一敌十杀出重围，也会被认定为防卫过当。
因而说，在我国的司法实践中，被认定为正当防卫是很难的。从历史上看来，跟中国一样，英国、加拿大等国对正当防卫都采取了相对保守的法律诠释，其目的在于不希望平民随意地自行执法，这些国家似乎认为国家警察已有足够能力保护国民，个人担忧自身的安全问题实在是多此一举，他们对自卫的态度是承认但不鼓励。但是我们知道，在于欢案中，在实际生活中，警察的走过场、不作为已经成为常态，这就使得我们的权利没有人来保障，而我们的自卫又往往被认定为犯罪。
每到这个时候，我们会信手拈来美国一堆一堆的正当防卫的判例，比如父亲蓄意潜伏射杀已经被抓获的强奸自己孩子的罪犯仅仅被判缓刑和社区劳动的，两个携带枪支的人因为小事争吵，其中一人忽然射杀对方只被判刑四年考虑到对方因为有枪所以自卫因素的。夫妻睡前互殴，丈夫睡着之后妻子到厨房拿菜刀砍死丈夫被认定为有可原谅的自卫因素而只判在家一年的缓刑的。这些案例在中国，分分钟被判故意杀人。
其实在美国，没有正当防卫或防卫过当之分，只有正当防卫和可原谅的防卫之分，这两种一般都不需要承担法律责任。即便在法律上自卫并不合理，但是陪审员也会出于对防卫人的同情径自做出有利于防卫人的判决。
美国人具有强烈的个人主义精神，对政府持有不信任的抵触心理。他们的观念是，管得越少的政府是越好的政府，与其让别人来保护自己，不如自己保护自己，至于自己是否会滥用权利，美国人对此嗤之以鼻，认为这是在蔑视他们的智商，他们能建立起这样伟大的国家，难道还会缺乏辨别是非和自控的能力吗？
宪法第二修正案顺应了美国人的独立精神，奠定了美国人的自卫理论基础，英美法系有着这样的传统，法官认为，面对威胁时，如果当事人在自己的家中，他就不必以退却的方式来躲避危险，可以采取积极回击，霍姆斯大法官说过一番话：“面对一把举起的刀，不可能要求一个人进行冷静的思考。”更有甚者，受害人没有义务从他有权待的地方撤退。这也就意味着，一个人即便有退路，他也可以选择维护自己的尊严，以回击的方式制服对方。
临渊羡鱼不如退而结网，昨天看到一篇文章，十九位知名法学教授分别阐述自己的理由认为于欢构成正当防卫或防卫过当，应当判决无罪或减轻处罚。案子即将二审，希望于欢案引起广泛热议的同时，能够还于欢一个公道，更希望能够引起法律制定者的重视，避免下一个于欢出现同样的遭遇，让人们感到安全有尊严，让人民受到不法侵害时可以放心的自救而不是成为阶下囚。
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